Adnan Küçük*

Türkiye'de yıllardır başörtüsü ile alakalı sorunlar yaşanmaktadır. Bu sorunların bir kısmının kaynağı yargısal içtihatlar, bir kısmının da yönetmelik vb. idari işlemelerledir. Bu türden düzenlemeler, başörtüsü serbestîsini de içeren başta din ve vicdan hürriyeti olmak üzere bütün hak ve hürriyetlerin “sadece kanunla sınırlandırılabileceğini” öngören Anayasa'nın 13. maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Diğer yandan, yükseköğretimde, kanunen serbest olduğu halde, başörtüsü yasağına ilişkin uygulamaların kaynağını yargı içtihatları oluşturmaktadır. Bir yandan idare mahkemeleri ve Danıştay, diğer yandan Anayasa Mahkemesi (AYM), vermiş oldukları kararlarla, kanuni dayanağı olmayan bir yasağı icat etmişlerdir. Yargı temelli bu yasaklar o kadar katı olmuştur ki, halkın kahir ekseriyetinin desteklediği başörtüsü serbestîsine ilişkin düzenlemelere yargı mercileri bir türlü izin vermek istememiştir. Hatta Anayasa Mahkemesi yakın geçmişte “sen misin başörtüsü serbestîsini savunan, ben de seni kapatıyorum” ya da “kapatırım ha!” diyerek, siyasi partilerden başörtüsü serbestîsine yönelik gelen irade yok edilmek istenmiştir. Bir diğer ifadeyle demokratik siyasi irade, atanmış yargı bürokrasisi tarafından, hem de anayasal ve kanuni yetkilerinin dışına çıkarak bertaraf edilmiş; millet adına karar veren yargı mercileri, milleti doğrudan temsil eden siyasi iktidarın iradesini ve bahtını bağlamıştır. Her ne kadar şimdiye kadar bazı siyasi partiler başörtüsü serbestîsini savunur gibi görünmüş iseler de, bunu sağlayıcı yöndeki iradeyi kararlı bir şekilde ortaya koyamamışlardır. Bu yasağın mümkün olduğu kadarıyla fiilî uygulamalarla kalkması yolu tercih edilmiştir. Bu tercih, yükseköğretimde kısmen de olsa müspet neticeler vermiş ise de, başörtüsü yasağı sadece yükseköğretimden ibaret değildir. Bu yasağın diğer alanlarda da kalkması, insan onuruna dayalı hukuk devletinin zaruri bir gereğidir.

Türkiye, tuhaf bir memleket; her gün başörtüsü mağduriyetine ilişkin bir ya da birkaç habere rastlamak mümkündür. Bir yandan başörtülü birisi, ya turnuvadan dışlanıyor veya sınava alınmıyor veyahut seremonik nitelikte olan bir merasimde başörtülü birisine ödül verilmiyor. Diğer yandan başörtüsü yasağını uygulayan bazı kişiler hakkında yargı mercileri tarafından mahkûmiyet kararları veriliyor. Mesela geçtiğimiz yıl yapılan YGS'ye girmek isteyen bir bayan öğrenci, sınav görevlisi tarafından başörtülü olduğu gerekçesiyle salona alınmadığı için mahkeme tarafından bu görevli hakkında 5 ay hapis cezası verildi. Bu haberden kısa bir süre sonra, yakın geçmişte medyada şu haber yer aldı: “Şanlıurfa'da dün yapılan Açıköğretim Sınavı'nda başörtüsüne karşı yeni bir skandal yaşandı. Sınava başörtülü giren bir görevli öğretmen, bir saat sınavda kaldıktan sonra sınav salonu başkanı tarafından, kılık kıyafet yönetmeliği gerekçe gösterilerek sınavdan alındı, yerine bir başka öğretmen atandı.” Bu iki türlü uygulamalar, başörtüsü konusunda zihinlerin hâlâ karışık olduğu göstermektedir.

Burada yargı temelli içtihadî değişiklikler üzerinde önemle durmak istiyorum. Yüksek yargının bu konuda tutum değişikliği neticesinde, Türkiye'de de, ABD'de 1940'lı ve 1950'li yıllarda yaşanan McChartism döneminin sona ermesine benzer bir süreç yaşanabilir. ABD'de bu dönemde bizdeki 28 Şubat döneminde yaşananların bir benzeri yaşanmış, bu uygulamalara meşruiyet sağlayan kanun ve uygulamalar, Federal Yüksek Mahkeme tarafından anayasaya aykırı bulunmamıştır. Bir diğer ifade ile Yüksek Mahkeme, bu dönemde ideolojik içerikli yorumlarla, hem bu kanunların varlığını hem de uygulanmasını meşrulaştırarak, McChartism döneminde ortaya çıkan uygulamaların devam ve bekasını sağlamış olmaktaydı. Aynı Yüksek Mahkeme'nin 1950'li yılların ortalarından itibaren McChartism dönemi uygulamalarına meşruiyet sağlayan bazı kanunları anayasaya aykırı bulması üzerine, bu dönemdeki baskıcı politikalar ortadan kalkmaya başladı. Bir diğer ifadeyle McChartism dönemi, kararlı bir siyasi irade neticesinde değil de, Federal Yüksek Mahkeme'nin “hak ve hürriyet eksenli” yorumları benimsemesi neticesinde ortadan kalkmıştır. Ben de acaba diyorum, bugün Danıştay, bir başka gün AYM, daha önceleri vermiş oldukları ideolojik içerikli içtihatlarından vazgeçerek, tıpkı Federal Yüksek Mahkeme'nin yaptığı gibi hak ve hürriyet eksenli yorumları tercih ederek başörtüsüne yönelik Türk McChartizm'i uygulamalarına son verebilir mi? Danıştay bu kararı ile kısmen de olsa bana ümit veriyor. Ama bakıp görmek gerekir. Çünkü malum, bir çiçekle bahar gelmiyor. Bazen kış ortasında bile bazı ağaçların çiçek açtığına şahit olunabiliyor. Ama açılan bu çiçekler baharın geldiği anlamına gelmiyor. Acaba Danıştay'ın bu kararı da kış mevsiminde açılan bir çiçek gibi mi olacaktır? Bu konuda ihtiyatlı olmamın sebebi, daha önceleri benzer durumların ortaya çıkmış olmasıdır. Bir tarihte Yargıtay, eski Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen kararlara benzer bir karar vermişti. Fakat aynı mahkeme, çok geçmeden aynı hükmün uygulanmasına ilişkin ideolojik içerikli bir karar vererek, ifade hürriyetinin alanının aşırı derecede daralmasına sebep olmuştur. “Danıştay da, başörtüsü konusunda acaba benzer bir tutum sergiler mi?” diye insan sormadan edemiyor.

Danıştay, önceki yıllarda vermiş olduğu kararlarla başörtüsü yasağının sürdürülmesini meşrulaştıran yargı mercilerinden sadece birisidir. Bu yasağın bir de AYM cephesi vardır. Bu mahkeme ne yönde karar verir? Şimdilik bunu kestirebilmek zordur. Çünkü AYM'nin karar verebilmesi için bu konunun mutlaka önüne gelmesi gerekir. Bunun iki yolu vardır, birisi, başörtüsü yasağına dayanak teşkil eden kanuni hükümlerin iptal davası ya da itiraz yoluyla bu mahkemenin önüne gelmesi. Bu şimdilik biraz uzak ihtimal görünüyor. İkincisi, başörtüsü yasağına yönelik bir uygulamanın “bireysel başvuru” yoluyla AYM'nin önüne gelmesidir. Bu seçeneğin gerçekleşmesi biraz daha muhtemel görünmektedir. AYM'nin bu konuya ilişkin eğiliminde bir değişiklik olup olmadığını anlayabilmemiz için beklememiz gerekiyor.

Umarım Danıştay'ın bu son kararı köklü içtihadi değişikliğin habercisi olur. İşte o zaman, demokratik siyasi irade yargı bürokrasisinin boyunduruğundan kurtulur, yargı, hak ve hürriyetlerin alanını daraltan değil, genişleten işlemlerin uygulayıcısı ve teminatı haline gelir. Bir diğer ifadeyle yargı mercileri, anayasal mecralarında kalmak suretiyle, kuvvetler ayrılığı içerisindeki saygın konumlarına konuşlanmış olurlar. O zaman, en azından hukuk devletine inananlar, gönül rahatlığı ile şunu söyleyebilirler: “Ankara'da âdil hâkimler var”. Bu sözün söyleniyor olması, yargının kendisinden beklenen adaleti hakkıyla dağıtma işlevine yönelik toplumsal güven açısından önemlidir.

* Kırıkkale Üniversitesi Öğretim Üyesi

Zaman